一、引子

国家公权力（power） 与公民私权利（ right）关系如何定位，政治国家与市民社会的界限如何确定，不仅是一个理论问题，更是实践中经常出现的问题。国家公权力的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止。公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。以政府为代表的国家公权力行使，应该在多大程度和范围上对国家、社会生活进行干预？并且对于干预能否提供救济，特别是司法救济，下面这个案例引发我们对新形势下，特别是对“入世”以后政府职能如何转变以及相关问题的法律思考。

二、案情介绍

冉某是下岗职工，2000年参加4月参加某区人事局、民政局联合组织的社区干部招聘考试，被录取，并被聘为社区事业干部。7月，冉某以社区干部身份被选任为某居委会副主任。初期，冉某工作积极，表现良好。后因工作方法不当，自8月份起，不断有居民向有关部门和领导反映冉某工作作风不佳，群众基础差，尤其在处理残疾人政策水平方面有偏差。11月9日，该居委会所在的街道办事处在主任办公会上宣布：同意民政科意见，不再聘任冉某为社区干部，并向居委会公布决定。11月20日，口头通知冉某不被聘任为社区干部，月工资只发400元，同时建议居委会给冉某3-6个月试用期。12月 22日，该社区16名居民代表联名向居委会提出罢免冉某的居委会副主任。居委会向办事处提交了召开居民代表大会罢免冉某的书面报告。该居委会根据《北京市居民委员会选举办法》的罢免程序的有关规定，召开了居民代表大会，与会人员人数达到法定要求。由于冉某干扰，会议仅形成口头罢免意见，未投票表决。事后，冉某多次向区委、区政府信访部门反映。2001年1月12日，区政府信访办以电话方式委托该街道办事处对此事复查。办事处专门成立复查工作组，该工作组采取走访以及会议形式，一致同意罢免冉某副主任职务。办事处于2001年2月12日向区信访办作出复查意见，内容为：2000年12月25日某居民会议的罢免程序基本符合选举办法的规定，事实清楚，应维持原罢免决定。冉某收到信访办转交的复查意见后，3月向区政府提出行政复议申请。区政府受理后，认为办事处作出的复查报告决定属于具体行政行为，并认为办事处作出的维持第一次罢免决议的认定有误。因此，于2001年6月4日作出复议决定，撤销办事处的复查决定，责令被告重新作出；对申请人提出恢复社区干部身份及赔偿工资损失的请求，不属复议范围，不予受理。街道办事处于2001年6月18日重新作出决定，认为第一次罢免决议体现民意，第二次居民会议是依法作出，罢免冉某副主任职务理由充分，事实清楚、程序合法，结果有效。冉某对街道办事处信访答复意见不服，向法院提起行政诉讼。

三、分歧意见

对于本案的审理，存在两种不同意见。一种意见认为，被告作出的决定是依据选举办法作出的罢免决议所进行的复查结论，属于不可诉行政行为。因为罢免权是一种政治权利，并且居民委员会属于群众自治性组织，享有自治权。根据行政诉讼法的有关规定，自治权利和政治权利不属于行政诉讼受案范围。另一种意见认为，复查报告是对公民行使政治权利的一种监督，是一种具体行政行为。应审查复查报告所涉及的罢免程序是否合法，不审查实体内容。只对行政行为审查，不审查政治权利。如果被告处理时未尽严格审查职责，法院可作出撤销判决。

四、法理分析

对于这个案件处理，根据目前我国《行政诉讼法》等有关法律规定，第一种观点符合法律要求，但从中国行政诉讼制度发展，特别是中国加入wto以后，司法审查的范围适度扩展角度看，第二种观点也不乏合理之处。这直接导源于改革开放以后，出现的国家与社会、政府与社会、公权力与私权利关系变化的大背景。

（一）基层行政权与社区自治权关系

首先，从宏观上而言，基层行政权与社区自治权关系，就是国家与社会之间的关系。而国家与社会的关系，看似简单，实则复杂。根据马克思主义理论，先有社会，后有国家。在国家产生之前就已经存在原始社会。国家是阶级和私有制出现的必然产物。在西方资产阶级革命时期，也曾出现过社会契约论的理论诠释国家与社会之间关系。国家与社会之间的有着相互依存，共同发展的关系。国家与社会之间体现了一种分权原则。国家行使公权力，社会行使私权利。当然，在有些情况下，国家也可以把部分公权力授予社会行使。但不能因此断言社会变成国家一部分。在现代，随着民主法治、观念不断提高，社会的力量也在不断壮大。特别是随着全球化不断推进，国家受到越来越多的限制，国家权力也在发生转移。其中有的权力就是向下转移给基层社会组织，如社区。从理论上而言，社区是社会的重要组成部分和表现形式。

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