一般而言，夫妻忠诚协议是指男女双方婚前或婚姻存续期间约定夫妻双方应当恪守互相忠实的义务，如有违反，过错一方在婚姻关系存续、子女抚养、财产分配方面履行相应约定义务的协议。

一、问题的提出

婚姻法虽然规定夫妻应当互相忠实、互相尊重，但一则夫妻应当互相忠实的规范不具有单纯可诉性，一方不能仅以另外一方违反忠实义务为由要求对方进行赔偿;二则夫妻应当互相忠实规范的侵权救济方式极具有限性。根据婚姻法的规定，只有重婚、有配偶者与他人同居以及遗弃三种不忠实行为，在夫妻双方离婚时，方可要求过错方给予损害赔偿。这就导致现实中基于违反夫妻忠实义务而遭受损害的一方难以获得顺畅到位的法律救济。

实际生活中，有些婚姻当事人为了确保婚姻权益不受侵犯，签订夫妻忠诚协议，试图弥补立法及司法的救济不足。但是由于忠诚协议出现在以人身关系为本的婚姻关系中，法律适用牵涉到的不只是简单的体现意思自治的契约关系，道德、情感以及婚姻伦理甚至人性都是在认定协议效力时应当考虑的问题。

对于夫妻忠诚协议的法律观点，如何在司法实践中比较公正、合理、切合社会实际需要地对忠诚协议的效力作出认定，下文结合理论界最普遍的肯定说和否定说两种观点对该问题提出浅见，仅供大家批判。

二、肯定说的观点

肯定说的观点一般从三个方面来论证夫妻忠诚协议的效力。

第一，夫妻忠诚协议维护了夫妻和家庭伦理，倡导夫妻忠诚和家庭责任，利己利社会。

随着社会的变革，夫妻间不忠实已成为婚姻和谐、家庭稳定的杀手。对于婚姻当事人来讲，确保婚姻关系稳定和夫妻之间忠实，已成为建立、发展和维护婚姻的重要追求。夫妻间的不忠实行为侵犯了配偶的权利，违背夫妻相互忠实义务，不仅否定爱情的专一性和排他性，破坏了家庭的稳定和给子女造成痛苦和伤害。同时，夫妻间的不忠实行为也侵犯了社会整体情感和道德秩序，容易引发社会不稳定因素甚至造成犯罪。

“ 婚外恋的主张是唯情的，唯性的，以自由与权利为旗帜。而基于婚姻的理由是情理统一的，自由与克制相结合的，以义务与责任为标榜的。”[1]在目前法律规范爱莫能助的背景下，夫妻间通过协议的方式对对方在婚姻关系和婚外关系上的行为进行约束，要求配偶行事遵循自己的伦理和道德底线，有其合理之处。

故而有学者提出：婚外恋是违背伦理规制和法律规制的行为，与其让外遇情感遮蔽在阴暗处，不如让情感在阳光下接受伦理和法律的检视。夫妻签订忠诚协议，遏制婚外恋、避免婚外恋，既是利己利他的要求，也是公序良俗的要求。夫妻忠诚协议源于社会生活，服务于社会生活，规范于社会生活。[2]

第二，夫妻忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出私权神圣、意思自治的法治理念追求。

依私法自治精神，任何人都有权保护自己的人格的独立与尊严，在法律和公序良俗的框架内有权自主决定个人婚姻、财产问题。夫妻双方在双方自愿和意思自治的基础上签订有关身份和财产关系协议，并无不妥。夫妻忠诚协议便是私法自治精神的具体体现。夫妻忠诚协议基于情感忠诚和婚姻稳定的考虑，自主自愿地通过财产处分的方式对感情进行自我约束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。同时，也是 “ 夫妻应当互相忠实、互相尊重”规范的具体化和适用化。

就财产利益而言，其表现为夫妻之间就财产所有权附条件的变动约定，以及对婚内侵权行为或违约行为应承担的损害赔偿责任约定，符合婚姻法关于夫妻约定财产制和民法通则之中关于民事责任承担的相关规定。同时夫妻忠诚协议也是婚姻当事人在契约自由的理念下签订的有关人身关系和财产关系的契约，便捷、灵活地依据当事人自身的需要对人身和财产事宜作出约定，双方自愿、意思表示真实，而且有助于约束婚姻当事人遵守婚姻法规范和公序良俗，促进婚姻当事人的自律，应具有法律效力。

第三，现行婚姻法的规定对婚姻生活中无过错配偶方的保护不力，夫妻忠诚协议能够弥补法律的缺陷。

虽然现行婚姻法及相关解释对婚姻生活中无过错方提供了经济利益上的保护，但司法实践中这种保护力度十分有限。婚姻法规定的损害赔偿请求权被限定在 “ 重婚或有配偶者与他人同居的 ” 的情况下，一则受害方证明对方有“重婚或者婚外同居”事实上比较困难，采取偷拍、偷听、偷查等手段获取证据不仅有侵犯他人隐私之嫌，情况严重的还可能触犯法律;二则即使证明了过错方存在 “ 重婚或有配偶者与他人同居的 ” 事实，司法实践中的赔偿数额也很低。

按照现行法律，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居” 等严重程度的，法院很难支持受害方的赔偿请求。鉴于目前的立法和司法现状，受害方通过订立忠诚协议，来获得对婚姻和经济上的保障也无可厚非。因此在夫妻忠诚协议制订时，婚姻双方自愿约定的内容不违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，在实践中能起到弥补法律保护不力的效果，该协议合法有效。

三、否定说的观点

否定夫妻忠诚协议的效力的观点，其依据主要有以下几点。

第一，从道德上来讲，夫妻忠诚协议使得夫妻感情、婚姻关系发生变质，也根本不可能促进夫妻双方相互忠实。

婚姻法中的“夫妻应当互相忠实”是一种价值提倡，道德的问题要用道德来调整，法律要给当事人预留私人空间，且有关人身关系协议不能通过《合同法》来调整。[3]

爱情和婚姻关系中的夫妻与经济活动中讨价还价的交易者是不同的，赋予夫妻忠诚协议法律效力的后果是鼓励婚姻当事人在结婚前或者结婚后都要讨价还价地签订这样一个协议。

以出轨一次给多少钱、婚外恋一次给多少钱的方式，依靠经济利益来拴住对方，不仅增加婚姻成本，也导致建立在爱情和信任基础上的婚姻关系变质。而且凭借一纸协议来保障婚姻长久、维护社会的伦理道德也不切实际。法律认可的是婚姻，但无法认可爱情。相互之间的信任是爱情和婚姻的本质，难以想象的是，两个拿着相互制约的合同的夫妻还会相互信任，还会拥有长久的爱情和婚姻。所以，夫妻忠诚协议不仅不能促进夫妻双方相互忠实，促进社会道德提升，反而会败坏社会风气，因此不应当认可夫妻协议的效力。

第二，夫妻忠诚协议的缔约双方欠缺缔约意图，因而不应赋予法律效力。

对于当事人之间的协议是否会产生法律约束力，首先是要确定当事人签订协议时是否希望该协议发生法律约束力，也就是当事人双方是否有真正的缔约意图。

举例来说，甲邀请包括乙在内的几个朋友周末有时间到自己家吃晚饭，乙出于礼节答复一定会去。从形式上讲双方应是达成了一个口头的契约，但是乙当天是否到甲家去，或者周末甲家里是否备了饭，这样一个“合同”都不会产生法律上的约束力，因为按照一般正常人的标准来推断，当事人并不会认为这是一项契约，并因此要受到法律的约束。

“ 英国合同法将人们通过协商达成的协议分为两大类：一类是商业协议或营业协议;另一类是家庭协议或社交协议，并且提出了两个基本假定：其一，在商业协议中，法律假定当事人都有建立法律关系的意图;其二，在家庭协议或社交协议中，法律假定当事人都没有建立法律关系的意图。当然，如果有充分的证据加以证明，这两个假定都是可以推翻的。”[4]

夫妻忠诚协议当然是属于家庭协议或社交协议的类型，法律应当视为当事人都没有建立法律关系的意图，而且即使双方签订了书面的协议，也只是道德、感情上的协议，不能在法律上认可其效力。夫妻忠诚协议中往往是要求其中的一方承担了巨额的赔偿，另一方却几乎没有任何损害，这本身缺乏形式上的基本公平，也说明夫妻忠诚协议的双方在签订协议时，根本不是出于缔约的意图，通过讨价还价、谈判磋商的过程达成协议的，双方只是为了维持婚姻关系，并无真正的缔约意图。

第三，夫妻忠诚协议的内容限制了人的自由，因而不应赋予法律效力。

婚姻法第 4 条虽然明确规定了夫妻双方有相互忠实的义务， “ 但正如许多学者指出的，这只是一个原则性、宣示性规定。条文中使用的“应当”一词只是表明法律对这类行为的价值取向，绝不意味着相互忠实是夫妻双方的一项义务。最高人民法院关于婚姻法的解释(一)第3条更进一步明确了这一点：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。法律之所以没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务，主要理由恐怕还是担心会构成对自由的限制。”[5]

如果夫妻双方通过协议约定结婚后几年内不许离婚、结婚几年内不允许女方怀孕、生子等，并约定相关的制裁措施，这些规定涉及公民的人身自由权，即使双方其中一方的行为违反道德，即使双方有明确约定，也不能通过契约加以限制。

第四，夫妻忠诚协议通过合同预定了侵权损害赔偿，因而不应赋予法律效力。

法院认为夫妻忠诚协议有效的另一个理由是基于婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度。第46条虽然规定了有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。但是，对于侵权行为造成损害的赔偿是不能事先约定的。因为在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

举个例子来说，甲与乙约定，甲如果打伤乙，则甲应当赔偿乙1万元。这个约定是无强制力的，除非双方自愿履行。即使后来甲真的把乙打伤，而如果乙就赔偿问题提出异议，也不能简单地按照 1 万元的标准来赔偿，而应根据法律规定的标准。我国婚姻法没有规定“通奸”的损害赔偿请求权。这个问题解决最根本的还是要靠立法的改变，任由当事人约定无益于问题的解决，相反还会带来一些负面影响。

四、第三条路径的探索

现代经济学的研究表明，由于男女两性在生物学上的差异，使他们在家庭中存在明显的分工而导致其人力资本投资方向的不同，男性的人力资本主要投资于市场，妇女则主要投资于家庭。当婚姻终止时，由于妇女的人力资本具有专用性，其不可收回的资本损失就是一种沉没成本，沉没成本越大，妇女退出婚姻所受的损失就越大。

生活节奏日益加快和人们思想观念多元化的发展，使得离婚率升高成为一种社会趋势，人们对婚姻的认识和观念也发生了很大的变化。婚姻本身对男女双方的黏合效应越来越弱，很多情形下婚姻当事人对物资、经济因素的信赖超过了对传统感情因素、道德因素的信赖，再加上离异后男女在社会现实中的不同处境，妇女对婚姻破裂的防范意识越来越强。而且目前相关的婚姻法对无过错配偶方(主要是妇女)保护力度确有不足，使得婚姻中的弱势一方不得不开始主动寻求自我保护的途径，夫妻忠诚协议不可避免的因需而生。

对于夫妻忠诚协议的协力认定问题，争议主要集中在夫妻忠诚协议是推动社会道德进步还是导致社会道德变质;是体现当事人的自主自愿的意思还是违背当事人的根本意愿;是弥补法律的不足还是违背法律的根本原则等问题上。

结合以上针锋相对的探讨，我们似乎可以理解 “ 正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌 ”[8]这句话的内涵和无奈，在“主义”上试图论证你是我非并非明智之选。

是否认定夫妻忠诚协议的效力，应当结合社会实际和司法实践的需要，形而下地进行探讨分析。

法学研究的对象是法律，而法律则正是由人自己创造和更改的，而人之所以制定法律，无非是为了实现人类自己的更好的生活，那么法学研究的目的绝不能越过人的实际需要，片面地对自由意志和法律原则进行无休止的探讨是无益的。

从夫妻忠诚协议与社会道德的互动角度来讲，肯定说认为夫妻忠诚协议维护了夫妻和家庭伦理，倡导夫妻忠诚、家庭责任，利己利社会。而否定说则认为夫妻忠诚协议使得夫妻感情、婚姻关系变质，败坏社会风气。也根本不可能促进夫妻双方相互忠实。

法律与道德关系中的话题，从来都不是容易清晰界定的事情，有一些问题还是值得去思考。法律上认可夫妻忠诚协议的效力能不能阻挡一些人走向“婚外情”的脚步?不可否认的是，法律已经对重婚、有配偶者与他人同居等不忠实行为作出强制性的惩罚规定，而违法而行者仍然不少。社会大环境下认可协议的效力对于净化社会道德的意义难以精确;同样，对于夫妻感情牢固、社会道德责任感强的人，即使是法律不认可夫妻忠诚协议的效力，也不会导致夫妻一方去找个“第三者”来破坏自己的家庭。

从这个意义出发，邺南律师认为法律是治理社会的一种手段，在引领社会进步与发展这个角度上，与道德自当一致。在司法技术层面，让法律的归法律，道德的归道德也应该是可取的。对于夫妻忠诚协议这种清官难断的“家务事”，笔者认为，应以对当事人公平、对社会稳定、方便生活为原则作出裁决。

从夫妻忠诚协议与法律规范的冲突角度来分析，肯定说认为夫妻忠诚协议是夫妻平等自由协商下签订的，体现私权神圣和意思自治，弥补了现行婚姻法对婚姻生活中无过错配偶方保护不力的缺憾;否定说则认为夫妻忠诚协议是婚姻中的双方签订的家庭协议，缔约双方欠缺缔约意图，而且内容限制了人的自由，通过合同预定了侵权损害赔偿，违反了法律原则。

首先，合同的内容可以对人的自由加以限制，每个人都有保留自己自由的自由，但也有放弃自己自由的自由。夫妻双方结婚的同时，就是放弃自己单身的自由，缔约的夫妻双方自然可以对自己是否从事不忠实行为的自由达成合意。如果这种约定不侵害他人合法权益，不违背法律法规的相关约定，承认协议的效力并无不妥;其次合同预定侵权损害赔偿数额，系双方自愿达成附条件的协议，即使是实体性经济上的损害，双方协议预约赔偿，只要约定的赔偿数额没有超过实际损害，被损害方没有异议的，认定赔偿协议的效力笔者认为并无不妥。何况在忠诚协议中，所谓的损害基本上为精神方面的损害，本身无法在经济上衡量数额的高低，双方当事人提前预定侵权损害赔偿数额，如果不影响相对方的正常生活、其他人的合法权益，笔者认为司法机关无理由不认可协议的效力。

那么夫妻忠诚协议是否是属于当事人意思自治前提下签订的合同呢?

夫妻忠诚协议属于家庭协议，而家庭生活本来就是法律在社会管理中发挥影响和效力比较薄弱的地方，是否有效除了考虑夫妻签订协议时是否出于自主自愿，重要的一点是考虑该协议的效力是否会影响到社会、他人的利益。

社会生活中夫妻一方违反夫妻忠实义务，出于道德压力或者内心自责，自愿放弃所有财产，净身出户，如果不牵涉案外人的合法利益，法律并不会强制干预，更不会主动出击，认定过错方放弃财产的行为不合法。但即使是签订了书面的夫妻忠诚协议，如果夫妻忠诚协议内容对夫妻财产的处理会直接影响了社会的正常生活和稳定，即使有明确的惩罚内容，也可以由法律进行干涉。

再来分析一下如何在司法实践中认定夫妻忠诚协议的效力问题。

第一，对于口头夫妻忠诚协议，只有双方对协议存在及内容均予以认可时，才能认定夫妻忠诚协议的存在。

第二，对于签订了书面的夫妻忠诚协议或者均认可口头夫妻忠诚协议内容的，一方仅以对方违反协议为由，仅起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，法院不予受理。

第三，对于签订了书面的夫妻忠诚协议或者均认可口头夫妻忠诚协议内容的夫妻双方已经离婚，并按照协议执行财产内容后反悔，到法院起诉对财产要求重新进行分割的，法院可以驳回其诉讼请求。

第四，对于签订了书面的夫妻忠诚协议或者认可口头夫妻忠诚协议的，如果离婚时协议的内容并不影响过错方的正常生活需要和其他人合法权益的，法院可以认可该协议的效力。但协议内容规定夫妻全部共同财产归一方所有，或者有对过错方目前或今后的生活有重大影响内容或侵害其他人的合法权益的，法院可以确认该忠诚协议无效，但是应当充分考虑双方协议的存在，判令过错方对无过错方承担更为严格的赔偿责任。

第五，对于夫妻忠诚协议中约定夫妻一方实施了某项行为作为离婚条件的，如果过错方不同意离婚，法院应当依法根据婚姻法的规定认定夫妻感情是否破裂，进而做出相应的判决，不能依据协议解除双方的婚姻关系。

对于协议中约定夫妻一方实施了某项行为作为离婚后赔偿条件的约定，情形则较为复杂：

1.如协议约定一方婚姻存续期间重婚、同居、通奸、强奸、卖淫嫖娼导致离婚赔偿的，因过错方行为难以在道德和法律上立足，也违背了协议的约定，如果约定的赔偿实际履行后不影响过错方的正常生活需要和其他人的合法权益的，应当认可该协议的效力;

2.如约定一方婚姻存续期间不许生子、不许外出工作等离婚后主张赔偿的，因协议内容干涉公民基本人身自由权利，超越意思自治范畴底线，虽有协议存在，一方主张违约方赔偿的，法院亦不应予以认可;

3.对于协议约定一方婚姻存续期间出现一些法律上、道德上无明显特别大的过错的瑕疵，如与他人言语的轻浮、浏览色情网站、虚拟网络家庭等离婚主张赔偿的，笔者认为，应由法官结合案件实际情况，具体问题具体分析，做出更为公正的裁决。

另外，如果在夫妻忠诚协议之中就关于子女抚养权、抚养费、探望权方面作出了约定的，笔者认为，父母与子女的关系是一种血缘上的关系，抚育子女是父母的一项法定义务，也是子女应享有的权利。夫妻双方不能通过协议约定的方式免除己方或对方的抚养义务，而且这种约定也侵害了子女的合法权利，这种夫妻忠诚协议是不合法的;探望子女也是父母的一种法定权利，接受父母探望对子女来说也是一种权利，将不能探望子女作为对过错方的惩罚也是不合法的，对涉及此类的约定的忠诚协议法院应否认其效力。

实务中经常有约定 “ 谁要孩子谁承担孩子的抚养费 ” 的情况，如果抚养子女长大的一方事后向未抚养孩子的一方追索抚养费的，因协议的存在，笔者观点倾向于法院可以不支持其诉求。但是当承诺全额承担孩子抚育费的一方经济上陷于困顿，无力独自承担孩子的抚育费用时，另一方不能因为该协议而免除支付抚养费的义务。

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