长期以来，用人单位以为，为了规避劳动者跳槽可以用竞业限制劳动者已达到自己利益最大化，因此报纸也常刊登文章说竞业限制成了跳槽者“紧箍咒”，其实，依据目前的法律，竞业限制更易成为用人单位的紧箍咒.

一、从适用对象看竞业限制

《劳动合同法》第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

以上条款限制竞业限制的对象仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此不能滥用。如果用人单位滥用的话，劳动者可以以此条的适用对象为由不予遵守，用人单位也无可奈何。而如果普通劳动者虽然不是竞业限制的对象，但如果用人单位与之订立了竞业限制条款，其可以不用工作或者不从事同类工作，用人单位一样需要支付竞业限制补偿。下面就谈到不签订补偿款也要支付补偿问题。

二、没有约定竞业补偿竞业合同的效力问题。

在用人单位与劳动者签订了竞业限制合同但没有约定竞业补偿的情况下，劳动者可以以劳动合同法第二十六条 第“(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;”的规定，请求劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。而劳动争议仲裁机构和人民法院基本都会支持劳动者请求确认无效的诉求，但是同等情形对用人单位就不适用，用人单位请求确认无效从而免除自己的法律责任的，基本不得支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第六条 规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位要按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。上述司法解释已经明确，即使没有约定竞业补偿金额，劳动者起诉后用人单位一样需支付竞业限制补偿金。因此，用人单位订立竞业限制条款一样需要谨慎。

三、已经约定竞业限制条款但用人单位没有支付。

如果用人单位和劳动者已经在合同中约定竞业限制条款但在劳动合同解除后没有支付补偿款，或者约定按月支付的仅支付了几个月后就停止的，对劳动者而言，可以不需遵守竞业限制条款，视为已经解除。司法解释(四)虽然要求劳动者三个月未收到补偿金可以提出解除竞业限制协议，实际上不到三个月，劳动者就已经跳槽。但是对用人单位而言，劳动者可以依约要求其继续支付，因此用人单位如果认为没有必要在竞业限制期限内继续履行竞业限制的，用人单位可以请求人民法院解除竞业限制协议，但是用人单位需额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿，因此，法律这方面对用人单位的义务相对劳动者而言比较严格。

四、违反竞业限制的违约责任

劳动者违反竞业限制，单位可以要求其支付违约金，除此以外，还可以要求其继续履行竞业限制协议。

以上从用人单位角度谈竞业限制，那么，用人单位应该如何防范法律风险，下面从几个方面谈谈。

首先，区分商业秘密和竞业限制，采取保密措施和设定竞业限制义务，都是为了保护企业的商业利益，两者联系密切，但由于两者的性质不同，区别还是比较显著的。

(一) 商业秘密是一种财产权利，竞业限制是一种限制权利。商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即是知识产权。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为“权利人”，显然是将商业秘密当作一种权利对待，《刑法》将侵犯商业秘密犯罪归入到“侵犯知识产权罪”的范围中去，并将侵犯商业秘密同侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，无疑是将商业秘密视为知识产权。而且《刑法》将商业秘密的权利人成为“所有人”，表明权利人对商业秘密可以享有所有权。

竞业限制限制了劳动者的合法权利，由于离职员工不得从事与原企业相同或相似的行业，势必会导致员工无法利用这些谋生技能，限制了个人发展。但这并不表明竞业限制是违法的，因为通过协议约定限制了该员工的一部分就业权，即给员工设定了一项在一定时期内不得在约定的行业范围就业的义务，法律同时要求用人单位给予劳动者一定的经济补偿。

(二)商业秘密的保护是无期限的，竞业限制期限最高两年。《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守同一单位商业秘密的有关事项，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，按照《合同法》第92条规定的后合同义务，原职工有义务遵循信用诚实的原则保密。保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密的秘密性尚未丧失，并不影响保密义务的延续;那种将保密义务的期间与保密协议或者主合同的期限划等号的观点是错误的，不利于商业秘密的保护。

竞业限制由于不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存。如果禁止期间规定的太长，超过了保护用人单位合法利益的必要限度，势必侵害劳动者的正当的劳动权。《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

(三)保护商业秘密可以是无条件的，竞业限制需要支付相应的对价。保守秘密是《劳动法》、《合同法》规定劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定保密费，一方未支付费用时，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。说到底，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就永远遵守保密义务。保密协议的作用仅仅在于书面明确商业秘密的范围，同时可以约定违反保密义务的违约金，避免发生侵权行为后的损失数额的举证责任。但商业秘密的范围也不可过广，有些单位把凡是员工可能接触到的信息一概列入商业秘密，这也是不可取的。

由于竞业限制员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，受到竞业限制的员工极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作，收入或生活质量降低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿金。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。如果双方没有约定经济补偿或者企业没有支付，劳动者可以催告用人单位协商并支付经济补偿，用人单位拒绝支付经济补偿，劳动者可以撤消该条款;其次，竞业限制必须慎重，约定的范围必须准确，如果任意扩大竞业限制的范围，损害了员工的劳动权、择业权，法院就会以违法限制权利为由，确认竞业限制协议无效。

(四)商业秘密与竞业限制的产生条件和举证责任不同。

商业秘密基于法律直接规定而产生，或者基于劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均承担保守企业商业秘密的义务;而员工的离职竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务。

违反保密的行为往往是以隐蔽方式进行的，企业不容易举证，诉讼的难度较大。而违反竞业限制的行为，因为就职于竞争企业或自营竞争性业务，则是外在易见的事实，举证较易。

综上，商业秘密权利的产生来自与法律的直接规定，其效力完全取决于商业秘密的保密性，一旦秘密公开即丧失。换言之，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密;而竞业限制的效力，取决于协议双方约定的时间及地域范围以及支付对价款的情况而定，法律规定的竞业限制 期限最长为两年。义务人违反竞业限制并不必然违反保密条款，而义务人竞业限制期满，也不影响继续保守商业秘密的义务。

其次，在了解区别的基础上，企业可以设定商业秘密，并采取一定的防范措施进行保护，这样就可以避免员工泄露并可以追究泄露商业秘密的员工的法律责任。除此以外，在订立竞业限制条款时，一定要确定是那些确实掌管企业商业秘密，而且其秘密有价值，那么可以与其约定竞业限制条款，但要注意约定竞业限制的时间、地域范围、行业范围，并约定竞业限制补偿款，补偿款按月发放为宜。

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