一、竞业禁止

所谓竞业禁止，又称为竞业限制、竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制 并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系 或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业限制的主要目 的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。用人单位给员工经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本要件。 竞业禁止毕竟限制了员工的生存权利和自由择业权利，如果员工得不到相应的补偿，就会造成新的利益不平衡。而通过补偿金的支付，不仅员工的损害可以弥补，而 用人单位支付一些金额以保障其较大利益也是值得的。

二、我国有关竞业限制的规定

《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本 公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的 部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争 的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。 《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务;以上法律只是非常原则地对竞业限 制的问题作出了规定，劳动部和国家科委等部门有关文件中对竞业限制的问题作出了比较详细的规定。劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人 单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生 产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务， 但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第五条规定，承担项目(专题)的主要 研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。国家科 委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向 有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款， 不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定：企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。 第二十三条规定：企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竟业限制协议自行终止。

三、签订竞业限制协议需支付经济补偿金

劳动部、国家科委都有规定，企业要求职工签订保密条款和竞业限制协议的，需支付不低于职工 上年收入50%的经济补偿金。为了保护劳动者的权益，规定还特别强调：“用人单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费用的，竞业限制条款自 行终止。”“竞业限制的期限最长不得超过三年”。

四、五类员工需负"竞业禁止义务"

从竞业禁止的对象上看，主要针对公司的五类关键岗位员工：第一，高层管理者;第二，技术研发人 员;第三，高级营销人员(直接掌握着大量的客户资源);第四，重要管理岗位的人员，如hr、财务管理、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里;第 五，重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里，这主要是针对咨询行业来说。

五、企业在运用竞业禁止条款进行自我保护时，要注意以下几个问题：

(一)用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订竞业禁止协议，而不是普通员工或职工,更不能是全体员工。

(二)竞业禁止的职业种类和范围，应当是员工在企业所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围，而不应无限扩大到整个行业,对范围约定应当明确、清晰和合理。

(三)竞业禁止的时间限制，则要根据劳动者所从事的不同行业,企业所在的不同区域,技术更新的不同时间而确定。一般为3年左右。

(四)竞业禁止协议中最重要的就是有关合理补偿的内容,没有约定补偿的竞业禁止协议是无效的。合理的补偿应当与员工的收入情况相一致,还应综合考虑到这一 商业秘密带给用人单位的利益,竞业禁止的时间长短,区域范围的大小等情况，总的来讲,应当高于该职工离职前12个月总收入的二分之一。

(五)企业违反竞业禁止约定的，该协议自动终止，员工不再受其约束。但是依据"先履行抗辩权原则",如果离职员工违反竞业禁止的约定，则可以免除企业支 付经济补偿金的义务， 并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议直至终止。同时企业可以要求该员工承担违约责任或侵权的民事责任。

(六)在员工入职、进入核心岗位之前就应该与其签订竞业禁止合同，而不是在其提出离职后再补签。

六、商业秘密和竞业限制中存在的问题

从有关法律、法规及文件的规定可以看出，我国现有的关于商业秘密和竞业限制的规定存在以下问题：

在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘密保护条款一样零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。

《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的竞业限制条款主要针对的是企业高级管理人员，对于企业员工，特别是科技人员的竞业限制没有作出规 定。《关于企业员工流动若干问题的通知》、《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是部 门的一般规定，不具有权威性。

我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。但是关于保密费的支付标准却没有一个比较明确的规定。更突出的问题是，企 业规定员工离职后的竞业限制，实际上是限制了员工的择业自由。相关法规对员工竞业限制限制的补偿的规定过于原则，既不利于保护企业的商业利益，也不利于保 护员工的合法权益，因此寻求一个企业和员工利益的平衡点，确定一个合理的补偿标准是非常必要的。

七、保密合同中的提前通知期和竞业限制

所谓商业秘密是指不为公众所熟悉、能为权力人带来经济效益、具有实用性并经权力人采取保密 措施的技术信息和经营信息，包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源****等。商业秘密是一种无形财产权，对商业 秘密予以法律保护，是保护正当竞争、保障市场经济有序运行的必然要求。《劳动法》规定："劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有 关事项"，根据以上规定，用人单位为了保护自己的商业秘密，可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项，提前通知期和竞业限制就是保守 商业秘密的具体措施。

《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，此通知期间即为提前通知期。既然用人单位可以 采用提前通知期和竞业限制作为劳动者保守商业秘密的措施，那么是否可以在合同中同时约定?《北京市劳动合同规定》第十八条规定，用人单位在与按照岗位要求 需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。 提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。根据以上规定，用人单位在提前通知期间采取相应的脱密措施后劳动者就不必再受 竞业禁止的限制，根据以上规定，提前通知期和竞业限制不能同时约定，也就是用人单位只能采取其中的一种作为保护商业秘密的措施，该项规定的实质涵义，应是 防止用人单位的过度限制而可能影响劳动者的择业权利。

八、竞业禁止纠纷的审查

(一)合理补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。根 据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》的规定，约定竞业限制条款，用人单位应当向劳动 者支付补偿金。如果由于用人单位支付的补偿费较少，造成法院不能支持原告的竞业禁止要求的，劳动者原则上应当返还补偿费。但是，法院判令返还补偿费的前提 是原告有要求返还的诉请。

(二)限制范围。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级 管理人员签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无 效。但是，法院对当事人竞业禁止理由的审查主要是形式审查，原告对限制作出合理解释并提供初步证据即可。

但是，审查竞业禁止的可保护利益并不说明竞业禁止条款与保密条款是一回事。竞业禁止主要还是通过合同的方式约定违约责任，除可以起到保护企业商业秘密目的 外，还可达到保护企业经营利益等目的。同时，是否具有保密义务并非竞业禁止成立的必要要件。然而，劳动者一旦违反了保密条款，承担的却是侵犯他人商业秘密 的侵权责任。保密条款说明企业采取了保密措施，是构成侵犯商业秘密的要件之一。

(三)限制时间。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定，单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中， 与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在 生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单 位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。

九、竞业禁止纠纷的司法程序问题

(一)竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。

对此，我 国劳动法及相关的劳动仲裁条例中并没有明确规定，地方性的法律法规对此也存在不同规定。当事人的救济手段也应该是双方面的，原告既可以将其作为劳动争议处 理，按劳动法的有关规定寻求公法上的救济;又可以将其作为知识产权案件列入普通的民商事纠纷，直接寻求私法上的保护。实践中，竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的 案例已有发生，但法院直接受理竞业禁止纠纷的情形也是大量存在的。所以，从保障双方当事人的利益来讲，两种手段应该是并行不悖的。

(二)支付补偿费是否构成竞业禁止条款有效的必要条件

我国法律法规对此没有明确规定，但立法趋势已体现出将补偿费作为合同必备条款的倾向。司法实践中也实际采纳了雇主未给予雇员合理的补偿费即认定竞业禁止条款无效的观点。从公平原则来看，用人单位运用竞业禁止条款限制员工离职后的活动时，应给予员工相应的经济补偿。

"后履行抗辩原则"的引入要求我们重新审视竞业禁止条款中的补偿费给付问题，不能再以是否给付补偿费为单一标准来判断竞业禁止条款的效力。就个案而 言，要对合同中约定的补偿费给付时间和员工实际违约行为发生的时间加以审查，如果员工违约在先，则应免除原用人单位的支付义务，且原用人单位并不因此而丧 失要求员工承担竞业禁止违约或侵权的民事责任。

(三)在竞业禁止中违约赔偿标准的举证责任

在竞业禁止合同中没有约定违约责任的情况下，应以用人单位所受到的实际损失来确定赔偿标准。用人单位有提供因此而遭受损失的合理证明的举证责任。

十、竞业禁止协议的生效和解除

竞业限制协议的解除条件更多地受制于法律的直接规定，其中主要的原因在于用人单位在要求劳动者履行竞业避止的义务时，应当向其支付竞业限制的经济补偿金。

首先，如果由于用人单位不按协议约定支付经济补偿金并且经劳动者要求仍不支付的，则劳动者可以解除竞业限制协议;但是如果用人单位与劳动者没有明确约 定经济补偿金的标准和支付形式，则劳动者不能直接要求解除该协议，其仍须继续履行竞业避止义务，但双方可以就具体的补偿数额争议诉诸劳动争议处理机构，用 人单位应按该机构确认的标准及原约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金。

其次，用人单位可以在竞业限制协议生效前或履行期间单方提出解除协议，但必须提前一个月通知劳动者。

十一、调整工作岗位约定竞业禁止条款用否支付经济补偿?

根据原劳动部1996年355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第2条规定，竞业禁止条款有两种：

用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定"在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容"。对于这种情况，用人单位约定竞业禁止条款时，可以不向劳动者支付经济补偿。

另一种是“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系 的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”那么，对于这种情况，用人单位约定竞业禁止条款时，必须向该劳动者支 付经济补偿。

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