自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合

(一)仲裁程序与诉讼程序的并行

如前文所述，大多数国家将仲裁管辖权的最后决定权赋予法院，除法国、比利时等少数国家外，大多数国家的立法和《国际商事仲裁示范法》都赋予当事人在仲裁开始前或仲裁进行中向法院提起仲裁管辖权异议的权利。如果法院认定仲裁庭享有管辖权，则仲裁程序继续进行，成为该纠纷解决的程序，从而导致仲裁程序与诉讼程序的并行，但此时的诉讼程序究竟是什么性质?示范法和许多国家的立法均没有明确，从各地的立法实践看，有两种做法。

一种做法是将此时的诉讼程序处于“中止”状态。如《香港1996年仲裁(修订)法》规定，“法院或大法官倘信纳并无充分理由支持该事项可无须按照协议提交仲裁，以及信纳申请人在法律程序展开时并一直依然准备和愿意作出任何能使仲裁恰当进行的必要事情，可作出命令将法律程序搁置。”即采用中止诉讼形式，将法律程序(诉讼)“搁置”起来，先提交仲裁。

另一种做法是将此时的诉讼程序处于“终止”状态。如台湾《商务仲裁条例》规定，若当事人不遵守仲裁契约而另行提起诉讼时，“据以请求法院驳回原告之诉。”这与我国《仲裁法》第26条，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”的规定大致相当，即采用驳回起诉形式，实际上是终止法院管辖权。

诉讼程序在仲裁开始后处于“中止”还是“终止”的状态，在实践中的大多数情况下并无区别，处于“中止”的诉讼程序将随着仲裁程序的结束而“终止”，但也有例外，这种例外一般出现在仲裁、诉讼两套并行的程序出现竞合的情形下。这种竞合具体可分为积极的竟合与消极的竞合。

(二)自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合

自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合是指，对某一特定的争议，仲裁程序和诉讼程序都不予管辖的情形。较常见的情形是，如果仲裁庭认为自己没有管辖权，而法院则认定仲裁协议有效，产生两种程序的消极竟合。在这种情况下，由于法院显然不能强制仲裁员进行仲裁，仲裁协议事实上已不能执行，诉讼程序亦已停止，当事人必须达成新的仲裁协议，或者重新提起诉讼。另外，如果法院在仲裁管辖权异议时认定仲裁庭有管辖权，但后来在仲裁进行阶段因仲裁员或案件自身的原因被法院撤销从而使仲裁程序终止，也会产生这两种程序的消极竞合。

在这两种程序消极竞合的情形下，如果在仲裁管辖权异议时，法院以“搁置”的形式使诉讼程序处于中止状态，则一旦仲裁程序被终止，诉讼程序即自动恢复，无需当事人重新起诉，显然有利于争议解决效率的提高，以及避免诉讼程序与仲裁程序的消极竞合。

反对这一做法的意见认为，解决商事纠纷的方法，除了诉讼、仲裁外，还有其他许多解决方法，如和解、协调等，如果法院自动恢复诉讼程序，显然剥夺了当事人选择其他解决方法的自由。仲裁协议排斥诉权之效力来源于法律对当事人放弃诉权的确认，因此，当事人既然有订立仲裁协议的自由，当然也有通过明示或者默示的方式放弃仲裁的自由。一方当事人以起诉行为明示放弃仲裁，另一方当事人只要没有向法院提出异议，均可视为对仲裁协议的默示放弃，而他是否参加诉讼或申请仲裁则在所不问，因为另一方当事人是否已申请仲裁，对法院来说不可能也无需知情。既然双方当事人都明示或默示放弃仲裁，仲裁管辖权自然归于消灭。而且，法院的管辖权是强制性的，一旦当事人再次提起诉讼，对方当事人除了应诉抗辩或弃权外别无选择，因此若将一方当事人在仲裁开始前起诉的行为视为寻求诉讼解决的意思表示，那么，以“搁置”的形式自动恢复诉讼程序并没有剥夺当事人的自由，却能有效地避免这两种程序的消极竞合。

(三)自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合

二十世纪中叶以来，虽然在某些具体问题的处理上，如仲裁协议能否排除法院的专属管辖权等，各国的做法并不一致，但随着仲裁制度的逐步完善，仲裁程序和诉讼程序的积极竞合现象，在总体上已得到协调。[16]但并非完美无缺。

在有效仲裁协议的前提下，一方当事人向仲裁庭申请仲裁启动仲裁程序，而对方当事人始终不参与仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管辖权抗辩，却直接向法院起诉启动诉讼程序。如果仲裁申请人也始终不参加诉讼程序，也不向法院提出管辖权异议，那么就会产生仲裁程序和诉讼程序并行的情形，即自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合。

大多数国家立法规定，法院对仲裁管辖权的司法监督以当事人的妨诉抗辩为前提，法院不能自动依职权中止诉讼程序，也不允许法院强制当事人提交仲裁。[17]一方面，一方当事人不顾仲裁协议的存在向法院起诉，如果对方当事人没有向法院主张仲裁管辖权异议的抗辩，法院不能自动依职权中止诉讼程序，而应作出缺席判决;另一方面，如果仲裁庭根据自裁管辖原则认为自己有仲裁管辖权，提起诉讼的当事人不参加仲裁程序并不影响仲裁庭的仲裁管辖权，也不影响仲裁程序的进行和仲裁庭作出裁决的效力。从而最终导致同一个争议出现既有有效判决又有有效裁决的矛盾，显然是制度设计中的漏洞。当然，这种积极竞合的情形在理论上是成立的，但在实践中却是较为罕见的。

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