本人在评论北京动物园原园长贪污、受贿和巨额财产来源不明案件时，认为巨额财产不明来源罪的举证责任仍在于公诉机关，公诉机关有负有举证排除该园长不可能通过兼职获得巨额收入的责任，有人认为巨额财产来源不明罪的举证责任在于行为人，公诉机关不负举证责任，那么，巨额财产来源不明罪中到底谁负有举证责任呢?

《刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源。本人不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。根据该条规定，通说认为，该罪实行举证责任倒置：司法机关首先应证明某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，其后，举证责任便移转到该国家工作人员名下。当其举证不能或者举证被证明为虚假时，将以巨额财产来源不明罪被有罪推定。本人认为，本条规定并不涉及举证责任分配，认为该条规定将举证责任转嫁到行为人身上的看法显然是对法律的误读，理由如下：

1.从字面上，本罪罪状的描述用的是“说明”而非“证明”，法律条文的特点就是明确具体唯一，在一般人认为“说明”和“证明”的含义具有较大区别时，立法者显然不会认为“说明”和“证明”是同义，立法者采用“说明”表明立法者的观点认为巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人或被告人所应承担的责任是指无需提供印证材料的单纯解释性行为，也就说，犯罪嫌疑人或被告人所承担的是解释责任，这种责任与举证责任显然不是同一回事。

2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》第5条第1项规定：“不能说明”是指(1)行为人据不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。该条规定更进一步表明该罪犯罪嫌疑人或被告人所承担的责任是“说明”责任，即提供财产来源的责任，而核实该来源是否属实的责任仍由司法机关承担。

3. 在实务上，要求犯罪嫌疑人或被告人承担举证责任显然也不现实。司法实践中，巨额财产来源不明罪很少单独成罪，基本都是贪污、受贿罪等的附加罪，在多数情形下行为人都被拘押于看守所，人身自由受到限制，如果法律要求行为人承担举证责任，那么法律怎么保障行为人的举证能力呢。如果仅在行为人无法举证的情况下就可以对行为人定罪处罚，无疑会降低公诉机关承担举证责任的积极性，即使行为人如实告知司法机关所得的具体来源，那么司法机关也将不会积极调取证据，而采取在审理时以行为人无法提供证据证明其巨额所得的合法来源为由进行定罪量刑，这显然与刑法的罪刑责相一致原则相违背，也不利于保障行为人的合法权利。

4.显然在巨额财产来源不明罪中，行为人所承担的只是解释性的“说明”责任，而最终的举证责任仍在于司法机关，只有在司法机关深入调查的基础上还不能查明行为人拥有的巨额财产具有真实来源的情况下，才能对行为人进行定罪量刑。

5. 具体到本案中，北京动物园原园长如何向侦查机关“如实说明”其财产来源，我们不得而知，但根据披露的情况来看，其解释的白天上班、晚上开黑车，业余时间放贷、倒卖工艺品做兼职等所得具有较大的合理性。行为人已经履行完毕其“说明”责任，接下来能不能对行为人按“巨额财产来源不明罪”定罪处罚，就看侦查机关和公诉机关的举证能力了。

厦门律师苏中发

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