案例：甲公司申请执行乙公司建设工程施工合同纠纷一案，因乙公司无财产可供执行，甲公司以被执行人乙公司的股东丙公司和丁公司出资不实为由，申请追加两公司为被执行人。理由为：1、某政府批准乙公司成立的批文中曾经明确：注册资本以总投资为准，该公司总投资达2000万元，但是最后登记的注册资本却仅为1200万元，出资不实的金额为800万元，丙、丁公司应在800万元的范围内承担责任。2、乙公司曾经接受过某火电厂，该火电厂的固定资产就在2000万元以上，对于接受的固定资产亦应列入注册资本，未列入部分亦应视为注册不实。经执行法院调查，丙、丁公司在工商行政管理机关登记的认缴出资额分别为400万元、800万元并已全部到位。

根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条的规定，人民法院在执行程序中可以追加出资不实的股东为被执行人，在出资不实的数额范围内向申请执行人承担给付责任。但是，从实践中看，无论当事人还是执行法院，对追加出资不实股东程序中的一些基本概念均存在认识上的误区，亟需澄清。

一、什么叫注册资本

什么是注册资本呢?依照公司法的规定，对有限责任公司来说，注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。对股份有限公司来说，如果采取发起设立的，注册资本就是在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额;采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。可见，注册资本无论是发行资本，还是实收资本，均以在公司登记机关登记的为准。这里有几个概念需要区分：

(一)注册资金与注册资本

大家应该能够注意到，执行规定第80条使用的是“注册资金”一词，而公司法使用的是“注册资本”一词。这二者有什么区别吗?区别在于：资金反映的是企业对其财产的经营管理权，而资本反映的是企业对其财产的所有权。[1]称呼上的差别，和我们国家的意识形态有关。长期以来，因为害怕被带上“搞资本主义”的帽子，我们谈“资本”而色变，回避使用“注册资本”，而一直使用“注册资金”的名称。表现在会计制度上，使用资金平衡表而非资产负债表，相关的会计科目使用“固定基金”、“流动基金”，而不使用“负债”、“所有者权益”等科目。直到中外合资企业这种形式出现，才采取“内外有别”，对三资企业使用“注册资本”，对内资企业使用“注册资金。”公司法则统一使用“注册资本”名称，因为它是能够反映企业所有权与股东股权之间关系的概念。因此，从统一概念的角度，执行规定以及其他相关法律所使用的“注册资金”一词，就是公司法所称的“注册资本”。

(二)公司注册资本与实际投资

实际投资是公司股东对公司最终投入的资金总额。公司股东投入公司往往并不限于认缴的资本这一块，可能还会多投。对于多投的部分，可以作为公司对股东的负债而存在，因此，公司的实际投资总是大于或者等于注册资本。历史上曾有相关的规范性文件试图对两者的比例作出规定，例如，1995年9月5日《国务院办公厅关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例问题的规定》(国办发〔1985〕62号)对注册资本与投资额比例作了如下规定：“一、投资总额在三百万美元(含三百万美元)以下的合营企业，注册资本一般应与投资总额一致。二、投资总额在三百万美元至一千万美元(含一千万美元)的合营企业，如投资者出资确有困难，注册资本与投资总额的比例可放宽为一比二，但注册资本的最低不得低于三百万美元。三、投资总额在一千万美元至三千万美元(含三千万美元)的合营企业，投资者出资如有困难，注册资本与投资总额的比例可放宽为一比三，但注册资本的最低额不得低于五百万美元。四、投资总额在三千万美元以上的大型合营企业，对出资有困难的，注册资本与投资总额的比例可放宽为一比四，但注册资本的最低额不得低于一千万美元。”但是，对于公司投资总额和注册资本的比例，公司法并无规定，事实上人为规定其比例，也没有任何合理性可言。

(三)注册资本与公司资产

公司资产是公司所有的净资产和负债的总和，在会计学上表示为，资产=负债+所有者权益。公司注册资本可以说是企业的初始资产，是静态的。但公司的资产却是动态的。因为，公司总是处在持续不断的经营过程中，相应地其资产也像小河里的水一样，有进有出。在公司经营过程中，公司会发生盈亏，资产之河自然也会有涨有落。因此，从数额上比较，公司的资产既可能大于公司的注册资本，也可能小于注册资本。

文首案例中，甲公司认为应以实际投资额为由计算注册资本，混淆了注册资本与实际投资之间的区别。甲公司还认为乙公司接收某火电厂固定资产2000万元，进而认为乙公司的注册资本不应只有2000万元，这一理由又混淆了公司注册资本与公司资产之间的区别。

二、什么叫出资不实

出资不实就是股东没有按照公司章程充分履行出资义务，但却保留股东身份的行为。可以分为三类：

(一)欠付出资。即股东虽然认缴出资，但实际上没有按照承诺的出资时间出资，或者仅仅履行了一部分出资义务，而以应收形式在公司账面上挂账，即“欠钱不赖帐”，这种行为比较容易认定。

(二)虚假出资。公司股东虽然没有出资或者没有足额出资，但通过作假帐或者将投入的实物低值高估等手段，使其出资表面上符合公司章程。

(三)瑕疵出资。是指股东以财产权利、实物等有形或者无形资产对公司出资，但未办理过户登记或者存在其他权利上的瑕疵。[2]例如，以不动产出资且已经交付占有，但没有办理过户登记手续;以特定动产出资已经办理过户登记却没有交付占有等等情形。

(源于首席法务)

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