第四章

公证机构该“性”什么

十二、现状

根据本人手头所持有的、所有关于“公证”的书藉和资料，①得知我国公证机构的现实状况是：

(一)组成成份：

我国现有公证处有3142家。有行政体制、事业体制和合作制三种形式。其中，已改为事业体制的有1526家，占整个公证处的48.57%;合作制的公证处有38家，占整个公证处的1.21%;其余仍保留行政体制的有1578家，占整个公证处的50.22%。

全国现有公证从业人员20000多人,其中公证员12000人。

全国公证人员的报酬有财政全额拨款，财政差额拨款和公证处自收自支三种形式。

(二)法定性质：

我国的《公证法》第六条明文规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”依相关专家解释：这个定性包括五层意思：第一是指公证机构“依法设立”;第二是指公证机构“不以营利为目的”;第三是指公证机构“依法独立行使公证职能”;第四是指公证机构“独立承担民事责任”;第五是指公证机构是“证明机构”。①据称：这种定性既兼容了目前我国并存的三种体制的公证机构形式，使之继续存在具有法律根据，也突出了作为公证机构的特点，有助于提升公证机构的地位。②而笔者认为：《公证法》对公证机构的性质并不界定，实质上是承认目前存在的各种性质的公证处都合理、合法地存在。这正如当时的司法部部长张福森在“关于《中华人民共和国公证法(草案)》的说明”中所指出的那样：“公证是否属于国家职能，公证处是否为国家公证机关，今后仍可以进一步研究，法律中对此可不作规定”。③

由此，公证处从《中华人民共和国公证暂行条例》规定的“国家公证机关”上退了下来，留下了公证机构该“性”什么的疑问。

十三、“四不象”

由于《公证法》仅仅把公证机构定性为“证明机构”，使得好些人借助动物麋鹿即“四不象”之名，喻公证机构为“四不象”，即：不象国家机关，不象社会团体，不象企业法人，也不象其他事业法人那样可以名正言顺地称为“事业法人证明机构”(尽管已有近半数的公证机构已经改制为事业体制)。“证明机构”这个定性虽然使三种形式并存的公证机构的继续存在合法化且突出了公证机构“证明”的特点，但并非有助于“提升”公证机构的地位。因为：它不再是国家机关。过去，它曾经是“国家公证机关”，属于国家机关范畴。这次公证立法，事实上等于是公证机构失去了“国家机关”的称谓。由于目前已有弱半数的公证机构已经“改制”为事业单位，公证机构有可能永久失去“国家机关”的称谓。在社会生活中，林林总总的机关、单位、团体、组织等等，无疑是国家机关最具有人们尊崇的地位和声誉，要不，就没有那么多人去竞聘公务员了。因为它代表国家、代表信誉、代表权力。失去了“国家机关”称谓的公证机构，能够提升其地位吗?“证明机构”会比“国家机关”更令人信赖和肃然起敬吗?

它也不是社会团体。它与其他没有担负任何国家职能的社会团体相比，证明它不能划归“社会团体”的类别，尽管曾经有人提议归入社会团体类别。

它更不是企业法人。公证机构的非营利性与企业法人格格不入。但可以想象：如果公证机构也可以象企业那样谋取利润，那么市场经济发达到什么程度，简直是难于用语言表达了。

它也不能称为“事业法人证明机构”。因为至目前为止弱半数的公证机构改制为事业单位，还不足以使强半数的行政体制公证处也轰然改为事业单位。从这点上说，好象是行政体制的公证处拖了事业体制公证处的后腿，使得《公证法》也不能名正言顺地把公证机构定性为“事业法人证明机构”，只能称之为“证明机构”。它们(已改为事业体制公证处)似乎有点儿“委屈”。

应该说：我国的《民法通则》把我国的“法人”民事主体分为企业法人、机关法人、事业单位和社会团体法人并非不够科学，更谈不上过时。因为：相对定型的企业法人，机关法人和社会团体法人对《民法通则》的这个划分没有构成任何疑问，而“事业法人”不管其内涵和外延怎么变，它始终能够作为法人组织的一种而继续存在。

公证机构作为“独立”于国家机关，社会团体、企、事业法人之外的“第五种”机构——“独立”的“证明机构”，它倒是显得形单影只，形销骨立。公证机构的最主要成分公证从业人员，也成了有别于国家机关、社会团体和企、事业单位之外的“第五种”人员——这对于那些收入较好或基本能够解决报酬的公证从业人员来说，是“无所谓”的，但对于其余公证从业人员来说，内心难掩其或多或少的失落感。

十四、公证处应当“性”公

在我国，在公证行业，对公证机构被排除在“国家机关”序列之外的情况，不能接受的还是不乏其人。

(一)东、西部地区公证业内人士的见解。

仅就全国人大法工委民法室对公证法草案进行的调查、考察、座谈就可以看出，对公证机构的“国家”性质有其独到见解，甚至可以说是真知灼见。以地处我国西部边陲的新疆为例，有人认为：“公证机构是代表国家行使司法证明权，定性为国家公证机关，有利于依法独立行使公证职能”，“公证机构作为以公益为目的、非营利性的组织，定性为国家证明机关更有利于提高公证的社会公信力。”①同处我国西部地区的陕西省也有人认为：“公证机构应当是行使国家证明权的公益性和非营利性的国家证明机关”，且认为：“目前人们之所以相信公证.就因为公证处是国家设立”的,还认为“公证处必须是‘官办’才有公信力、说服力和执行力”。②他们基于公证处是代表国家行使司法证明权或国家证明权的观点，主张公证处应当是国家证明机关——属于“国家机关”的性质。对此，很难说他们的说法会象他们所处的地域那样属于“偏”见。起码，笔者本人对此就抱有同感。

要不，就以我国政治、经济、文化中心的首都北京来说，也有人认为：“公证机构的性质包括组织性质和职能性质，两者互相联系。在组织性质上，应当体现公证机构的‘公’性质，即公证机关是行使公证职能的组织，建议明确规定‘公证机构由国家依法设立’”，“在职能性质上，公证机构主要行使司法权或准司法权，因此，公证机构应当是‘司法证明机构’”;不过，他们采取对公证机构“是行政机关还是事业单位，则没有

必要写明”的态度。然而，他们也主张公证机构应当“性”公。①上海也有人提出：“当应明确公证权的公权性质”，“公证权……这种权利基于国家强大的保证力量和公众对这种信誉的普遍信赖，本身就是一种公权，即国家证明权”，“公证暂行条例明确了‘公证处是国家公证机关’。这种定位已在既有的公证体制中得到落实和体现，又得到了社会观念的普遍认可和接受。失去了国家的保证和信誉，公证也就失去了存在的基础，也就失去了自己的特性和存在意义”。②拿上海与新疆、陕西、北京相比，上海显然把公证机构失去“性”公(即“国家”)的性质看得更为严重：“失去了自己的特性和存在意义”!

我们姑且不论其观点或主张的对错与否，也不论其是否属于“偏激”或“有时真理掌握在少数人手里”，但都体现如下三点：

一是他们都主张公证处“性”公，即公证机构的“国家机关”性质;

二是主张公证机关“性”公的根据是：公证机构行使的国家“司法证明权”或“国家证明权”(或称“司法权”、“准司法权”);这是一种公权;

三是公证机关只有“性”公才能保障公证的社会公信力，乃至说服力和强制执行力。

因而他们得出了公证机构应当“性”公的结论：应当是“国家证明机关”的结论。

(二)又从我们国家的所有制形式来看，就更不难看出：公证机构应当“性”公的不可非议性。

谁都知道：我们国家存在着全民所有制，劳动群众集体所有制和各种形式的私营经济这三种所有制形式。在这三种形式中，只能是全民所有制和劳动群众集体所制这两种形式称为公有制，其他都不是。而公证机构几乎可以肯定不是“劳动群众集体所有”的形式，而剩下来的也只能是“全民所有制”这种形式了。所谓“全民所有制”，讲通俗一点，就是“性”公!

(三)如果再从公证活动极为丰富的内涵去看，公证处就更应当“性”公。有观点认为：

首先，是公证的主体方面具有公权性和公益性。公证机构和申请公证当事人都是公证活动的主体。在公证机构方面来说，公证机构行使司法证明权，具有国家权力的属性(这是全国主张公证处应当“性”公的人士的主要理论基石);而公证机构又不以营利为目的，具有公益性的属性。且公证机构的重要成分即公证员，则是符合国家法律规定的条件，由各省、直辖市、自治区人民政府司法部门审核同意后报请国务院司法行政部门任命的，公权的特征也非常鲜明。

其次，是公证的客体方面的公平性和公信性。公证客体是指民事法律行为，有法律意义的事实和文书。公证活动对待这些客体都是公平的，因此在全社会都享有公信性，即在公共社会事务中所享有的可信性程度是最高的。

再次，是公证的内容方面具有公正性和公开性。公证活动的内容是证明公证客体的真实性与合法性。所谓公正性，是指公证文书所证明的法律行为，有法律意义的事实和文书必须客观存在，且为公证人员所确认，在办理上列公证事项的内容和形式及程序都符合法律规定。所谓公开性，是指公证机构和公证人员必须遵守法律规定的制度、步聚、方法等公证程序，在申请、受理、核实、出证、执行等一整套程序性规定，必须向公开，或由公证人员明白无误、毫无保留地一次性告知公证当事人(即使是遗嘱公证事项亦是如此，这同遗嘱内容的保密并无矛盾)。如今，不少公证机构已设置有“证务公开专栏”和“办证流程图表”进行公示。

还有诸如在公证的渊源、公证的效力、公证的作用等方面，都可以从不同的角度，充分阐明公证处应当“性”公。

第五章

不可以是“司法证明机关”吗

十五、公证制度本质

公证制度是一种“证明制度”，对此谁都不会有异议。

对上一章谈到的公证制度应该性“公”也不会有多大异议，但在理解上可能会有些不同。它可以理解为国家权力的“公”，与“证明制度”联系在一起即为“国家证明制度”。也可以理解为“公益性”的“公”，不是指国家权力，而是指社会大众的“公”，即社会公众权力。与“证明制度”联系在一起，就是“公益性证明制度”。但是，到目前为止，还没有这种提法。到底是“国家证明制度”，还是“公益性证明制度”，或两者兼而有之，在此可暂且不论。

但是，对公证制度是“司法证明制度”的认可程度却相当高。

除了上面已经谈到的以外，无论是词书、权威专著或有关

专家或公证理论人士，抱有对公证制度是“司法证明制度”观点的，也大有人在。

(一)在词书里：

《新华词典》对“公证”是这样解释写的：“公证机关(县以上人民法院或公证处)对某一法律行为，某一法律意义的文件或事实确认它的真实性和合法性。其目的是保护当事人的权利和合法利益，巩固国家法制。”①

《简明社会科学词典》对“公证”的解释：“公证机关根据当事人的申请，依法对法律行为以及具有法律意义的文件和事实确认其真实性和合法性的活动”。还指出公证活动“与法院审理案件的诉讼活动不同，是一种非诉讼活动”，指出某些“法律关系或法律事实经过公证后，具有法律效力，得到应有的保护”。②

《法学大词典》在上述解释的基础上，更明确地指出：“在中国，公证是由代表国家行使公证职能的专门机关——公证处所进行的一种特殊证明活动，公证处依法出具的公证证明书具有法律上的特定效力。”③

归纳上述解释，起码可以看出以下三点司法制度的本质特点：

第一，公证证明活动是一种司法确认活动。这种对法律行为，法律事实或法律文件的“确认”是依法确认，不以其他任何意志或依据确认。

第二，经过公证证明文书确认的公证事项，具有法律效力，受到国家法律保护。

第三，公证机构是国家司法机关或称为准司法机关。代表国家行使公证职能，目的是巩固国家法制。

(二)在权威专著里：

在对《公证法》作出行政解释的《公证法释义》一书里，对第一章“总则”作出开宗明义的解释：“公证历史与证明相伴而行，它是伴随着对法律保障的需要出现的，这种需要导致了司法权的发展，即除了处理纠纷的争讼管辖权之外，赋予了法官自愿管辖权”，“这种制度就是公证制度”。①该书在对第三章“公证机构”的解释里，更是肯定而鲜明地指出：“公证行使司法证明权”，“公证人要通过司法证明手段，预先解决当事人在民事交往中可能产生的争端，维护自然人、法人或者其他组织的合法权益”。②

类似这种“司法权”、“司法证明权”、“司法证明手段”表述的，还有“司法证明制度”、“司法证明领域”、“司法实践”等等。

总之，在这本权威专著里，公证机构及其活动，无不与“司法”有关：其行使的职权是“司法证明权”;其活动是“司法证明活动”;其解决可能产生争端的手段是“司法证明手段”;其依赖和维护的制度是：“司法证明制度”;其所处的领域被称为“司法证明领域”，其从事的全部公证工作均可称为“司法实践”……

(三)在有关专家和公证理论人士眼里：

“公证是由国家专门司法证明机构依照法定程序进行的一种特殊的证明活动。公证职能只能由国家专门设立的司法证明机构依法统一行使国家公证职权。”①

“公证制度是我国司法制度的重要组成部分”，“公证在

本质上讲属于司法证明活动”。②

“由于公证活动是一种司法活动，因而，公证文书属于司法文书的组成部分。”③

由此看来，在专家和公证理论界眼里，公证证明具有“司法”性也得到普遍认可。

综合上述几个方面，可以得出这样的深刻印象：公证证明属于“司法证明”的性质，其认可范围是如此的广泛;或者说，其认可程度是如此之高。

可见，公证证明的本质是司法证明。

十六、怪 事

这样一来，就不得不使人产生两大疑惑：为什么这次公证立法不明确公证机构行使的是“司法证明权”，公证机构是“司法证明机构”呢?怪事!本来说，司法证明权也是国家司法的一种权力，它应与国家的司法侦查权、司法检察权、司法审判权是并行不悖的。司法证明权虽由国家公证机构行使，但公证机构在过去(《公证法》出台之前)先是划归法院后是划归司法行政机关管理的。曾经有过这样的历史：县级司法行政机关是副处级单位;并且在司法机关的称谓上有“公、检、法、司”的习惯。这大概与公证机构行使司法证明权不无联系吧?如果不是把司法证明权排除在司法权力之外的话，“公、检、法、司”的习惯称谓是非常顺当的。毕竟，司法证明权也是一种司法权力，只不过经历了由法院管理中脱出来，划归司法行政机关管理而已。但是，划归司法行政机关管理只是“组织机构管理游戏规则”的改变罢了，公证证明权属于“司法证明权”的性质却没有变。为什么不把公证证明权在立法 上明确为“司法证明权”?让人百思不得其解!是不是因为它权力太小，人数太少，机构太小，不足与司法侦查、司法检察、司法审判的权力、机构、人数相匹敌?还是因为其他什么……如此这般，不一而足。假如能够在立法上确认公证机构行使的是“司法证明权”，那么随之把公证机构确认为“司法证明机构” 而不仅仅是确认为“证明机构”，不就顺理成章了吗?这又有什么不可以呢?

有意见认为：“公证机构是证明机构”，“但是它和其他形式的证明比较，具有很大的区别。单纯讲公证机构是证明机构这句话的意思还不完整，应当把证明机构和第六条规定的整个内容结合起来讲，就是公证是依法独立行使公证职能的证明机构”。①]然而，如果把“公证”的设立是一种预防性的司法证明制度联系起来，“公证机构是证明机构”这句话即便与第六条规定的整个内容结合起来讲，意思仍不够完整，而应当是写成“公证机构是依法独立行使公证职能的司法证明机构”才算完整。要不，就干脆把《公证法》第六条的全文再抄出来：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，然后在“证明机构”前面加上“司法”二字，不是更完整吗?那么多的专家、学者、业内人士都认为公证机构行使的是“司法证明权”(有好些人士还是直接参与公证立法活动的)。却在立法上不明确公证机构是“司法证明机构”，这难道不使不知情的局外人觉得有点儿奇怪吗?而且也找不出任何资料和解释，说明为什么不明确为“司法证明机构”的原因和理由。

言尤未尽：如果要说“意思完整”的话，如果在第六条的“证明机构”前面加上“司法”二字之后，再在“依法设立”前面加上“由国家”三个字，就更完整了。要不，“公证机构”是“谁”“依法设立”的呢?是国家、集体、个人(或其他什么组织)“依法设立”的吗?乍然看上去叫人不明袖里!以上这么说并非是笔者看不到因为有了38家合作制公证处也是“依法设立”的，但却不是由“国家”依法设立的，因而在立法上不能表述为“由国家依法设立”。然而，不是“由国家依法设立”的公证机构也行使国家“司法证明权”这就有点更深层次的“怪”了。要不，是否也可以在“忠于法律”的名义下，也启动“依法设立”法院的程序，行使国家“司法审判权”呢?再说了：在“依法”“行使公证职能”之间写上“独立”二字，也似乎有些值得斟酌、探讨的余地。因为：《公证法》第四十五条明文规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证”，这疑似与公证机构“依法独立行使公证职能”相矛盾。如果在第六条的“证明机构”前面加上“司法”二字，以上“疑似”矛盾即大大谈化甚至说是消除了。因为：我国“驻外使(领)馆”不是“司法”机关(只是“可以……办理公证”而已)。

当然啦，以上所说的“怪”，也有不怪的理由：

一是如果把公证机构写成是“由国家依法设立的……司法证明机构”，会有人认为在组织机构管理上出现 不少问题。因为“司法证明”与“司法侦查”、“司法检察”、“司法审判”相比，在某些人的眼里是觉得“分量”太轻了。

二是如果把公证机构写成是“由国家依法设立的……司法证明机构”，会影响到业已进行了五年多的公证工作改革的成败。如：合作制的公证机构出现是对是错、是成是败，还没有个定论。

以上两点理由，也正好为我们今后继续研究探讨留有余地。

十七、利于理顺公证机构管理

我们应当知道：我国的国家机关分为全国人大常委会及地方各级人大常委会，国务院即中央人民政府及其各部、委、办、局和地方各级人民政府，中央军委及其各军、兵种暨警察、法庭、监狱等国家机器，全国政协及地方各级政协。这些国家机关按性质分，又分为行政机关、军队机关和司法机关。我国的《民法通则》，依照民事法律调整的对象和范围，则把“法人”民事主体分为机关法人、企业、事业单位和社会团体法人。而机关法人就包含有行政机关和司法机关(他们有时也成为民事主体;即使是国家有时也作为特殊的民事主体)。如下表(附表一)

附表一

公民(自然人)

企 业

民事主体 行政机关

法人 机 关 国家机关

事业单位 司法机关

社会团体

如今，又有了早已突破《民法通则》的说法，叫做“自然人、法人或者其他组织”。很明显：这个“其他组织”就是指非法人单位的其他所有组织(如下表附表二：实线部分)。

附表二

公民(自然人)

企 业

行政机关

民事主体 法人 机 关 国家机关

事业单位 司法机关

社会团体

其他组织 证明机

可本次公证立法，公证机构只是“证明机构”。上面“四不象”章节已经讲过，它不再是“国家公证机关”(即“国家机关”序列，又不明确为“事业单位”，也不是“其他组织”(见上表虚线和实线部分)，而只是“证明机构”。在我国的组织机构管理中，成了孤零零的机构，不知道划归哪个条、块。实际情况是：有弱半数的公证机构已改制为“事业单位”，往“事业单位”里钻，有强半数仍保留行政体制，留在“国家机关”序列，另外还有38个合作制的公证处。其理由是为了现行的三种体制(行政、事业、合作)的公证处都能继续合法存在，又突出公证机构的特点，且预留有进一步探讨研究的空间。但我们可以明显地看到，这对于组织机构管理来说，是不正常的(即便是已明确由公证协会和司法行政部门监督、指导，也难掩其弊漏)。

如果依照“公证行使司法证明权”、公证制度是“司法证明制度”的观点，把公证机构定性为“司法证明机关”，与“司法侦查机关”、“司法检察机关”、“司法审判机关”同一序列，就有利于理顺公证机构管理，就不会有目前如此尴尬的局面。

十八、“非营利性”理由更充分

如果把公证机构定性为“司法证明机关”，那么公证机构的“非营利性”理由就更加充分、更有说服力。理由是：反对司法谋利，是世界各国通行的基本原则。如果司法谋利，就会滋生腐败，社会就会失去最基本的公正。其原因是司法公正是社会公正的最后一道防线(讲通俗一点就是讨公道的最后一关)，如果司法不公正，就不再有社会公正可言。公证机构是行使“司法证明权“的机构，公证证明活动是司法证明活动，理应不谋利。但我们的公证立法的不谋利是倚仗公证机构的“公益性”为基础的。而公证机构的“公益性”虽然“益”了社会大众(特别是在预防纠纷问题上而言)，但在收费问题上，“非营利”却只“利”了公证当事人(与其他公益性机构有着显著差别)。

两相比较：依据“司法不谋利”比“公益性”不谋利就更能服人。公证机构的“非营利性”理由也更充分。当然，若把公证机构定性为“司法证明机关”，就使司法不谋利与公益性不谋利二者捏合在一起，“非营利性”的特征就更鲜明了。并且，司法不谋利的色彩要大大浓于公益性不谋利的色彩，使公证这种公益性不谋利所存在的理由上的不充分会大大地被淡化。

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