——对继承类要素式公证书的思考与商榷

广西容县公证处 李开恒 李春潮

根据司法部律师公证工作指导司(2008)司律公字019号《关于印发继承类强制执行类公证书和法律意见书格式的通知》，要求对继承类强制执行类要素式公证书“认真组织实施”。我们在数量较大的继承类公证的实施应用过程中，发现不少问题，很有感触。经反复思考，特提出商榷意见。

一、“申请人”的定位范围，没有必要将全部继承人都书列进去。

以法定继承为例，依照格式，只要是法定继承人，都要列进去(见“参考格式一”的“申请人”及“四”。而在申办公证时，往往有一部分继承人早已通过不同的方式表示放弃继承权的。比如：身在外地的继承人已到所在地公证处办理了放弃继承权公证，最后只有三两个甚至只有一个继承人来公证处申办公证。对放弃继承权的人，就没有必要再将其列为“申请人”书写进公证书中去。因为他们并未“申请”办理公证，而是已经表示放弃继承。

即使是诸多继承人一起来到公证处，也声称要申办公证，但在询问过程中有一些人表示放弃继承;对放弃继承的这些人，也没有必要再将其作为“申请人”写进公证书中去。因为他们到来只是表示放弃继承，而不是要求公证其继承或公证其放弃继承。

所以我们认为：作为继承权公证的“申请人”只能是要求继承遗产的继承人自身或他的委托代理人及监护人，放弃继承权的人不应再作为申请人，其放弃继承的事实只是作为公证员查实的内容写进公证书去即可。这是由“申请人”的定位所决定的。对表示放弃继承的人，如果坚持要办理公证，应向他们说明只能按其放弃继承的意思表示作为“申请人”另行公证，另收公证费;这才符合“一事一证”的原则。如果一定要强调作为“申请人”全部列进去的话，按原来的格式以“继承人”定位的，倒是可以;但作为“申请人”定位就不行了。因为两者的概念和内涵完全不同。

顺便说，新颁布通用格式和参考样式都这样编排：申请人/代理人/被继承人/公证事项，这里的“被继承人”称谓在“公证事项”之前出现，不仅让人感到突兀，而且带有原格式的浓重烙印。我们认为要么取消这个称谓的编排，要么改称为“被申请人”会稍为好些，这是由“申请人”的定位及其性质所决定的。

二、“查明如下事实”的表述与事实和法律不符，且对公证机构埋下了风险和隐患。

我们都知道：公证机构作为国家机关的时候，是享有调查权的。公证法颁布施行后，公证机构不再是国家机关，因而不再赋予“调查”权，而只有“核实”权。这样一来，“调查”权和“核实”权都进入了立法程序，并且被法律确认下来。但怎样才算“核实”?“核实”权和“调查”权的法律地位、法律责任又怎样?二者有何区别联系?至今没有明确!而办理公证的程序，并非象法院审案的“法庭(庭审)调查”那样，由当事人举证，对方认证或质证，然后确认事实，而是对公证申请人提交的证据材料进行审查，通过对申请人及利害关系人的询问或通过电话、到公证申请人住所地进行核实，然后确认事实的。因此，法院通过庭审调查就可称“查明”事实，而没有“调查”权的公证机构如何去“查明”?公证机构的“查”只是“审查”的“查”，而不是“调查”的“查”;公证处确认的事实只是“核实”的事实而不是“调查”“查明”的事实。所以，只有“审查”权、“核实”权，而没有“调查”权的公证机构也称“查明”事实，显然底气不足。如果经过“审查”，“核实”之后仍然失实呢(实践中也有过这种情况)?公证机构和公证员的“过失”责任就更大，而需承担“出具证明文件重大失实罪”①的风险也就更大了;不如老格式“安全”!因此，我们认为“查明如下事实”的表述方式与事实和法律规定不符，与公证的职能、责权相矛盾。我们认为：可以表述为“经审核确认如下事实”，或(实在眷恋“查明”的表述方式)可表述为“经审核明确如下事实”，等等，较为贴切。

三、公证机构及公证员对公证的财产是否为“合法财产”无实质审查权，在公证证词中不宜直接称之为“合法财产”。

公证业内人士都清楚：公证审查主要是形式审查。比如某人是否为成年人，我们只能从其提供的身份证、户口本记载来审查判断，而无权从其身体实质状况进行鉴定判断。经审查、核实其身份证、户口本是真实的，那么其内容记载的是否已满18岁的情况就判断为真实的。公证处对公证申请人提供的财产凭证的审查也是这样：只要权利证书真实无伪，其记载的财产内容也就是权利人的合法财产了。至于实质上是不是合法财产，不仅法律没有赋予公证机构及其人员享有这种权力，而且也没有明确要求进行这种确认。它到底是否为“合法财产”，是司法部门或其他相关部门的权限范围。比如：某人拥有的房地产、存款，登记部门已给其登记发证和银行已给其发出存单和存折，就是其“合法财产”了;我们公证机构及公证人员也当然应该确认这种事实。但实质上是否为其“合法财产”?还是走私所得、受贿所得、盗窃所得、抢劫所得?不到事发之日，登记发证部门和银行金融机构是不知道的;公证机构及公证人员当然也不知道。房管部门对当事人的买受房地产行为进行登记发证，银行对当事人拿钱来就给存储并发出存款凭证;他们无权也无由去审查或要求相关部门出具为合法财产的证明才给办理。但如果是在公证书中言之凿凿写明为“合法财产”，在若干年后事发发现是“走私”所得，“受贿”所得、“盗窃”所得，“抢劫”所得，公证机构及公证员该咋办?不就又要承担“出具证明文件重大失实罪”了吗。因此，我们认为没有必要在公证书中对申请人申请继承的财产写明为“合法财产”。如果实在想为此而“表现”一下，也应当不怕罗嗦、繁杂，在公证书中陈明“至本公证书出具时止，未发现被继承人死亡时遗留的财产为违法所得”，才能为公证机构和公证员确保无虞。

四、对遗产数额的多寡也无必要具体写明，确认申请人享有继承权已足够无余。

在现实生活中，除了个人财产外，凡是共有财产，具体共有人占多少份额不是一目了然就能分清的。就如夫妻共有财产，也并非就是每人一半。因为共有财产有共同共有与按份共有之分。夫妻任何一方死亡后，“一半为死者遗产”的情形只存在于夫妻财产制的一种，即夫妻共同共有财产制之中。而对婚前财产或对婚内财产进行约定的夫妻财产制当中，就不定是“一半为死者遗产”了。尤其是在改革开放后不动产财产中，父母、配偶，子女甚至更大范围的家庭成员均作为房地产的共有人，已书列于房地产权利证书中。任一具体共有人死亡后，遗产份额是多少?有约定的就按约定，没有约定就按不同具体情况而定。因此，在一般情况下，遗产的多寡应由权利人自行界定，公证处不必作出界定;只确认财产权利证书中死者“本人份额”为遗产就可以了。要不，就不是“继承权公证”，而是“确认遗产份额公证”了。

即使是“一半为死者遗产”的继承权公证，也没有必要在公证书中表明“一半为死者遗产”。最鲜明的例子是：为领取银行存款而申办的继承权公证，如果在公证书中表明“一半为死者遗产”，由若干个继承人继承领取，那么另一半又怎样处理呢?“我”银行不许领取，“你”公证处是否又要另外出具一份财产所有权的公证书，才能让权利人领取呢?银行就质询过这样的问题。因此，公证机构只需证明继承权而不要对遗产多寡作出具体认定，这也应该是“自我保护”的一个好方法。要不，一经确认有误，当事人提出异议甚至争议，公证机构就会被卷进去，这是没有必要且完全可能避免的。

还有，在新颁“参考样式一”中，正文的最后一个括号内“根据继承人之间就分割遗产达成的协议，被继承人戊的遗产由xxx、xxx继承”来确认“遗产份额”的做法，不符合“一事一证”的原则;应在办理继承权公证之后，另办“遗产分割协议”公证。

五、格式引用了较多的法律条文作为继承的依据却仍不是确认继承权的全部规定，我们认为也没有这个必要。

对于确认继承权，主要依据继承法，但还有很多法律法规涉及到这方面的规定，如民法通则、婚姻法、物权法等。所以，很难顾及“全面”。而对于公证申请人来说，他们只看重结果，并不大关心过程和规定。写得再多，他们也不考究第几条规定是什么内容。况且，列举的条文越多，越具体，出现纰漏甚至差错的几率就越高。经我们电话探询公证从业人员的意见，大多数都认为没有必要引用那么多条文，且认为比不上原格式的概写为“根据《中华人民共和国继承法》及相关法律法规的规定”那样简捷明了。我们对此深有同感。

综上所述，继承类要素式公证书，在“申请人”的定位范围，“查明如下事实”的表述方式，“合法财产”直接写进公证证词(内容)，以及标明“遗产”在共有财产中所占的数额，引用具体的法律条文作为继承依据等等，比起原来的普通格式，都似有不妥、值得商榷的必要。

我们认为，不管采用什么要式、格式，其主旨应该是简明扼要、简洁明了。如果新的要式、格式越来越繁琐、冗长、晦涩、洋洋洒洒，不仅浪费资源、增大司法成本，而且出现谬误、错漏及需要承担责任的风险都会大得多;这是没有必要的。毕竟，公证书这种司法文书不象判决书，它具有自己的特点。我们的初步感觉是：继承类公证书的原来格式已很不错;如果实在要采用要素式，若仿照“招标投标”类的格式比较好。②不知道我们的同行、同事们是否以为然?

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