案情

2012年6月，被告人王某驾驶货车与被告人邹某驾驶的客车发生碰撞事故，导致客车上乘客李某某死亡，刘某等3余人受到不同程度的伤害交通事故。经交警事故认定，被告人王某负事故的主要责任，被告人邹某负事故的次要责任。本案提起公诉后，李某某家属，刘某等附带民事诉讼原告以王某、邹某及某保险公司为被告提起刑事附带民事诉讼，附带民事诉讼请求均包含精神损害抚慰金，保险公司答辩拒赔精神损害抚慰金，法官在调解中，也对附带民事诉讼精神损害抚慰金问题进行了释明。审理期间，附带民事诉讼原告李某某等人申请撤回附带民事诉讼。

分歧

刑事附带民事诉讼原告在刑事案件审理中，申请撤诉是否准许法律没有规定，司法实践是否准许存在两种截然相反的意见：

第一种意见认为，应准许原告撤诉。撤诉是附带民事诉讼原告依法行使诉权，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条之规定，原告有处分自己诉权的权利，除非有违法行为需要处理，对于原告在宣判前提出的申请撤诉，法院应当准许。

第二种观点认为，应裁定不准许撤诉。附带民事诉讼原告申请撤诉，不是其真实意思表示，通常原因是因为附带民事诉讼不赔偿精神损害抚慰金，其撤诉是希望通过其他途径获得精神损害抚慰金的赔偿;同时，根据法律规定，民事赔偿的情况，影响到对被告的量刑，附带民事诉讼撤诉，导致在刑事案件审理中，对被告的民事赔偿无法确定，而撤诉后，如果附带民事诉讼原告通过其他途径获得赔偿，则对被告人来说是极不公平的。

管析

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，从刑事附带民事诉讼性质来看，性质之争犹来已久，刑事附带民事诉讼性质上是刑事案件还是民事案件至今仍有分歧。有人认为，在受害人提起附带民事诉讼的情况下，民事赔偿问题由民事法律调整，其诉讼请求与独立的民事诉讼一致，被告人的范围也不限于刑事被告人的范围，具有相当的独立性。因此，不仅是单独审理的附带民事诉讼，就是与刑事案件一起审理的附带民事诉讼案件，其依据亦适用民法通则和民事诉讼法等民事法律规范，当事人可撤诉、可调解，把刑事附带民事诉讼案件看成简单的刑事案件并不恰当，故而，附带民事诉讼应是民事案件。但有的人认为，虽然从法律上是交叉适用刑事和民事法律，但附带民事诉讼是纳入刑事诉讼法篇章进行规定，属刑事法律调整的范围，虽然也明确适用民法通则和民事诉讼法，但从本质上而言，附带民事诉讼还应是刑事案件，精神损害赔偿请求不仅不能得到支持，也无须交纳受理费或其它诉讼费用。 笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，刑事附带民事诉讼不同于一般的刑事案件或民事案件，要在二者之间选择一样并不十分恰当。从实体上看，公权与私权发生冲突时，公权优先。刑事优于民事，“先刑后民”是司法惯例，附带民事诉讼的赔偿范围及依据主要根据刑事法律;在程序上，附带民事诉讼作为刑事诉讼的一部分纳入刑事诉讼法调整范围，是刑事诉讼法律体系的内容之一，在审限、上诉及诉讼费的免交等均被刑事诉讼包含或吸收。因此，在现阶段，我国的刑事附带民事诉讼案件从本质上看，属刑事案件，但又包含和吸纳有大量的民事规则，它既要追究被告人的刑事责任，又要赔偿受害者的损失，既有公权诉讼，又保护私人利益，是我国刑事诉讼制度的一个特殊形式。因此，在审理刑事附带民事诉讼的案件时，要考虑刑事附带民事诉讼的案件的特性，不能简单的以民事案件的思维来适用刑事附带民事诉讼的案件。

其次，从立法目的来看。我国实行刑事附带民事诉讼的制度，一方面在法律渊源上近代司法制度借鉴大陆法系的比较多，另一方面附事民事诉讼有其自身的优点。其一，在追究被告人刑事责任的同时，解决其因犯罪行为造成的物质损害而应承担的民事责任，有利于打击犯罪，保护国家、集体和公民个人的财产利益。 在附带民事诉讼中，查明被告人犯罪行为所造成的物质损失情况，查明被告人如何对待其损害赔偿的民事责任，对于判断被告人认罪悔改的态度，正确定罪量刑具有意义;其二，有利于法院的审判工作。在刑事诉讼中附带解决民事赔偿问题，有利于准确认定案件事实、正确及时处理案件，避免因不同审判组织分别进行审判可能对同一违法行为或同一案件事实得出不同的结论;其三，可能节省司法资源。在刑事诉讼中附带解决民事诉讼，可以把两次诉讼简化为一次进行，大大减少办案时间，降低人力物力的消耗，节省司法资源，以处理更多的案件;其四，有利于保障公民的合法权益。在刑事诉讼中附带解决被害人的损失，可以便利当事人进行诉讼，减少当事人讼累。而如果允许刑事附带民事诉讼当事人撤诉，不仅增加了当事人的诉累，造成了司法资源的浪费，而且不利于对刑事被告人认罪悔改态度正确认定，还可能造成不能及时处理案件，甚至不同审判组织对同一违法行为或同一案件事实得出不同的结论，因此，允许刑事附带民事原告撤诉不符合立法目的。

最后，从具体的司法解释来看，最高人民法院量刑标准第十六条【酌定量刑要素】规定，酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。第二十六条【酌定量刑要素】第二项规定，被告人退赃、赔偿的(不含损失在2 000元以下的)，在10%以内按比例轻处。因此，民事赔偿的情况，影响到对被告的量刑，附带民事诉讼撤诉，导致在刑事案件审理中，对被告的民事赔偿无法确定，而撤诉后，如果附带民事诉讼原告通过其他途径获得被告赔偿，则对被告人来说是极不公平的。

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