受害人提起精神损害赔偿，这种不公平性将不断扩大；二是考虑到“反对说”的合理之处；三是为了彻底解决司法中的适用法律争议，保证各地司法的统一性。但在法学层面上，刑事附带民事诉讼应否接纳精神损害赔偿请求的争议并不会因相关司法解释的出台而终止。 （二）主张精神损害赔偿的民事立法与刑事附带民事诉讼形成立法互动，看似理想但欠现实，而且得不偿失，理由是： 首先，提倡立法互动其实弊大于利。

精神损害和精神损害赔偿的概念 (一)精神损害的概念 杨立新先生在《侵权行为法专论》一书中对精神损害 给出的定义为对民事主体精神活动的损害。刘云生先生和宋宗宇先生主编的《民法学》也给出了同样的定义。而对此概念，中国社会科学院法学系的孙美兰则认为是 不法行为致他人所生精神利益之减损。对此，笔者认为

自我国民法通则生效以来，要求精神损害赔偿的案件已经司空见惯，但是，因犯罪行为而遭受精神损害的被害人是否有权要求赔偿却一直为学者所争论。反对者多以现行刑事诉讼法规定为理由，认定立法将附带民事诉讼的赔偿范围明确限定为“因犯罪行为而遭受的物质损失”而没有包括精神损害在内。

最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下《简称《人身损害赔偿解释》）已施行六年了。对该解释中关于精神损害抚慰金的规定仍有较大争议，法律界对残疾赔偿金或者死亡赔偿金是否作为精神损害抚慰金出现了严重分歧，这些分歧影响了司法实践中对该解释关于精神损害抚慰金的正确适用。为正确理解和适用该解释，笔者就《人身损害赔偿解释》关于精神损害抚慰金规定进行分析。

十六条给出了如下规定：重婚、同居、家庭暴力、虐待、遗弃导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。  有些教科书上定义：婚姻关系的一方当事人实施了对另一方诸如通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀等侵害行为，导致婚姻关系破裂并造成无过错方精神痛苦和内心创伤，过错方给予无过错方的抚慰性质的赔偿。  不难看出，以上列举的五、六种侵害行为都是严重的婚内侵害行为

论文摘要  —— 第一页 一、精神损害及精神损害赔偿的概念——第二页 二、我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其完善——第二页 三、刑事案件中精神损害赔偿的问题——第三页 四、国家赔偿案件中精神损害赔偿的问题——第五页 五、侵害婚姻关系造成精神损害赔偿的问题——第七页 六、违约行为造成精神损害赔偿的问题——第九页 参考文献——第十二页 论文摘要

公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、生命健康权等五项权利造成侵害二引发的案件；行使精神损害赔偿请求的只能是受害人本人，只有当侵权行为致人死亡时，才可由其直系亲属行使；考虑到上海市社会发展的实际情况

的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济，由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此，“精神损害”是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三个方面的因素：（1）与他人侵权行为的关系；（2）精神损害的严重程度；（3）精神损害赔偿制度与侵权行为的其他制度和民事责任方式的协调。

精神损害赔偿的界定 在法律概念中，损害的内涵和外延远比损失的内涵和外延丰富。逻辑上，两者关系是属种关系，损害不仅仅包括财产方面或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱损失。 损害赔偿，顾名思义是指对受到的损害进行赔偿，是损害的法律后果，其实际上是一种民事责任。从不利益的内容分析，作为后果的损害赔偿应从广义上理解，即包括有违约损害赔偿，也包括有侵权损害赔偿。

近年来，我国刑事附带民事赔偿诉讼日益增多，随着民事侵权精神损害赔偿的法定化、扩大化，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是否应列入刑事附带民事赔偿诉讼范围成为大家普遍观注问题。在司法实践中，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿是一块禁地，但笔者认为

【出处】《法律适用》2010年第6期 【摘要】精神损害赔偿的核心是痛苦，痛苦是伤害、疾病、创伤等引起的肉体上或者精神上难受的感觉。痛苦的主体不同于精神损害赔偿中受偿主体，宠物不属于具有人格象征意义的特定纪念物品，法人因其不是痛苦的主体而不能成为精神损害赔偿的受偿主体。精神痛苦可以通过金钱来抚慰，心理痛苦可以通过法律报应而平衡，因而，精神损害赔偿具有理论上的正当性和实践上的可操作性。

道谦、恢复名誉等非财产责任形式，更不得以之来代替财产责任。”。在有的教材中还特别明确地提到“违约责任一般也不适用精神损害赔偿”①。但是这些论述中的语气都是“一般不适用”，并非绝对的不能适用。那么有没有例外的特殊的情况，使违约责任可以适用精神损害赔偿呢？这一点却鲜有人论述，笔者试图通过审判实践中的几个案例粗浅地谈一下自己的观点。

最高人民法院于2001年3月8日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。（ 下文简称《解释》），对当前较为混乱的精神损害赔偿责任问题进行了统一指导。本文结合该《解释》，对其尚未涉及到的问题，或虽已涉及，但笔者认为尚需完善之处，略陈管见。 一、违约造成的损害是否可以适用精神损害赔偿 《解释》在标题中就明确了该解释的适用范围，即仅限于民事侵权损害赔偿责任。

精神损害赔偿是一项重要的民事法律制度，但现行法律中的规定并不十分明确和完善，因而容易造成认识上的不一致，进而导致实践上的混乱。本文试围绕精神损害赔偿中几个问题作一下浅显的分析，以期能对实务有所作用。 一、刑事案件被害人可否提起精神损害赔偿 对人身安全造成严重损害的犯罪行为会引起刑事和民事二种责任，其中民事责任一般通过附带民事诉讼来追究，也可另行提起民事诉讼。但作为民事责任之一的精神损害赔偿由刑事案件引起时，可否提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼却有较大分歧。 第一种观点认为，从《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条的规定来看，只有被害人由于物质或经济的损失才有权提起附带民事诉讼。而2002年7月11日最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》更是明确指出，“刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉讼的，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”据此，人民法院不应受理被害人由刑事案件引起的精神损害赔偿民事诉讼。 第二种观点认为，法院受理被害人由刑事案件引起精神损害赔偿民事诉讼并不违

几年前的“处女嫖娼案”曾经引发了众多法律界人士对国家赔偿案件中是否适用精神损害赔偿问题的讨论，而今天的“佘祥林案”又一次把这一问题摆在了人们的面前。那么，国家赔偿案件中的受害人到底能否得到精神损害赔偿呢？从我国现行的立法和司法解释来看，答案是否定的。 我国《国家赔偿法

案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”很显然，根据该项司法解释，因犯罪行为而遭受精神损害的，无法获得司法救济。对该解释之结论，笔者持有不同见解，特撰此稿，略陈愚见，以作分析检讨。 一、17号司法解释不符合规范竞合的处理原则。

【摘要】 因美容整形引发损害赔偿的案件近年来层出不穷，司法实践中也感到颇为为难，其主要原因是，这类案件涉及到几个比较棘手的法律适用问题。下面就这几个问题简单的谈谈自己的看法。 因美容整形引发损害赔偿的案件近年来层出不穷，司法实践中也感到颇为为难，其主要原因是

精神损害和精神损害赔偿的概念 (一)精神损害的概念 杨立新先生在《侵权行为法专论》一书中对精神损害给出的定义为对民事主体精神活动的损害。刘云生先生和宋宗宇先生主编的《民法学》也给出了同样的定义。而对此概念，中国社会科学院法学系的孙美兰则认为是不法行为致他人所生精神利益之减损。对此，笔者认为

在许多刑事案件，如故意伤害、强奸、诬告陷害、侮辱、诽谤、强制猥亵妇女等犯罪过程中，都会对被害人造成严重的精神创伤。而在大量的司法实践中，这些犯罪案件的被害人往往无法获得精神损害赔偿。笔者亦曾经代理过这些被害人提起刑事附带民事诉讼，在经历失败后，进行了长时间思索，最后得到启发，成功将精神损害转化为物质损害，使被害人获得赔偿。希望笔者的办法可以为类似受害人提供一个获得精神损害方面赔偿的途径。

所以，精神损害赔偿越来越脱离人格权救济方式这一局限而成为独立的制度；3.法官的作用在这一领域显得十分活跃，可以说，法官造法起到了弥补立法及超越立法的作用，各国经过审判实践积累经验使无形的精神损害客观化，赔偿客体物化，赔偿额技术化，从而使该制度有了自己确定的内涵。尽管大多数国家的立法都规定了这一制度，但该制度远未完善，尚有许多问题需要探讨，本文试就法官在精神损害赔偿制度中的作用及其机制作一研究。